El galimatías del Renting en los Concursos Públicos
Ante la falta de rigor en la redacción de los pliegos por parte de las Administraciones Públicas, intentamos aclarar conceptos en estas licitaciones de Suministro. ¿Renting? ¿Arrendamiento financiero? ¿Renting con opción de compra?
El artículo 16 de la Ley 9/2017 (LCSP) define el contrato de suministro como el que tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento con o sin opción de compra de productos o bienes muebles.
En este post nos vamos a centrar en las dos últimas figuras: arrendamiento financiero y no financiero con o sin opción de compra.
Empecemos señalando que, en ningún caso la Ley incluye la palabra “renting”, pues entre otras cosas, esta palabra no está reconocida en el diccionario RAE y por lo tanto no debería ser utilizada, ya que, como veremos, induce a la confusión (recordar la doctrina de que el pliego es la Ley del concurso). Solo cabe entender que se trata de una definición ya adoptada de forma generalizada en el mercado para referirse al alquiler.
El problema viene cuando en la redacción de los pliegos se combinan ciertas definiciones de forma caprichosa, sin el más mínimo rigor. En muchos concursos de arrendamiento nos encontramos con verdaderas “joyas” en su redacción. Por ejemplo, es fácil encontrarse con definiciones como: “Renting con opción de compra” o como “arrendamiento financiero” cuando se trata de un simple contrato de alquiler.
Si el problema fuese la definición del objeto del contrato no habría mayor inconveniente siempre que la redacción del pliego en su conjunto fuese correcta. El conflicto viene cuando apartados como aquellos donde se regulan requerimientos de solvencia o condiciones de ejecución de los contratos están redactados sin tener en cuenta las normas que rigen la actividad correspondiente a la licitación que se convoca. Este es un problema muy habitual que complica y entorpece la interpretación de derechos y obligaciones en los concursos, así como el principio de igualdad de todos los concurrentes.
Redactar un pliego de forma correcta permite una adecuada interpretación y ejecución del contrato.
Veamos los siguientes tipos de suministros:
Arrendamiento financiero (definición de leasing)
El Arrendamiento Financiero es una operación regulada por las autoridades en materia financiera. Con toda seguridad, el legislador ha incluido esta figura en la LCSP (art. 16), en el contrato de suministro, con la intención de que tenga los efectos que legalmente tiene reconocido, esto es, una operación financiera que permite el acceso al uso de los bienes.
Suele ser una figura que, en un mismo contrato, permite derecho al uso y disfrute de un bien, normalmente de considerable valor, que se deprecia a lo largo del periodo de alquiler e incluye obligatoriamente el derecho del arrendatario a optar por su adquisición al final del contrato por un valor residual ya pactado. El arrendador mantiene la propiedad del bien hasta el ejercicio por parte del arrendatario de la opción de compra pactada. En esta modalidad, el arrendador (entidad financiera) suele subrogar al arrendatario en sus derechos de propiedad frente a terceros, por ejemplo la garantía del fabricante del bien. También suele ceder la obligación de su mantenimiento.
La actual normativa al efecto, DA 3ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, establece ciertos requisitos especiales que deberán cumplir las entidades que realizan la actividad de arrendamiento financiero. Por consiguiente, el redactor del pliego deberá tener en consideración estos aspectos a la hora de fijar los requerimientos de solvencia, así como redactar el pliego en base a los derechos y obligaciones establecidas por esta Ley para la formalización de los contratos.
Es importante que el redactor considere el verdadero objeto y naturaleza del suministro para asegurarse que esta figura (arrendamiento financiero) es la que más le interesa, para que, en este caso, tenga en cuenta todos los requisitos que normalizan su realización.
Arrendamiento con o sin opción de Compra.
El arrendamiento está regulado en España en base al Código Civil. Y en ningún caso aparece aquí el adjetivo “financiero”
Artículo 1.543. En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto.
Artículo 1.554. El arrendador está obligado: 1.º A entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato. 2.º A hacer en ella durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada. 3.º A mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato.
Inclusión de la Opción de Compra.
Como vemos, según el Código Civil, el arrendamiento no incluye la obligación del arrendador a vender el bien al arrendatario, salvo que así se disponga sobre la base de la libertad de pactos que establece el artículo 1.255 del Código Civil:
Artículo 1.255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
A los efectos de interpretación de este artículo, en el caso de la opción de compra, a nuestro entender, es factible siempre que en la definición del contrato no se incluya la definición de arrendamiento financiero, ya que entonces estaríamos ante un operación de leasing (arrendamiento financiero) que como hemos señalado anteriormente, viene regulado con una normativa concreta y requisitos legales que no todas las entidades arrendadoras cumplen.
Por otra parte, la Opción de Compra en un contrato de arrendamiento, de facto, supone combinar en un mismo contrato (concurso) operaciones de distinta naturaleza, por un lado el arrendamiento y por otro lado la compraventa. No obstante, la inclusión de la Opción de Compra en el concurso supone que son dos negocios jurídicos coligados, unidos formalmente por el mismo documento (STS de 13 junio 1993). Por consiguiente, esta inclusión supone que el redactor del pliego lo haga con detalle y precisión, ya que no solo está regulando el arrendamiento, sino que incluye otro negocio jurídico que requiere de su correspondiente norma.
En resumen, es muy importante la formación y conocimiento de los encargados de redactar, aprobar y fiscalizar estos documentos en las Administraciones Publicas para que sepan las principales diferencias que existen entre las distintas fórmulas de suministro que el legislador ha incluido en la Ley. Que conozcan las diferencias entre el arrendamiento financiero y el arrendamiento con o sin opción de compra.
En la actualidad muchos pliegos (que son la Ley del contrato) de arrendamiento son susceptibles de impugnación por la falta de conocimiento de sus redactores y supervisores.
Desde IPF Consulting, como expertos en concursos y contratación pública, estamos continuamente inmersos en estas cuestiones y por ello entendemos de la complejidad e importancia de la relación e interpretación de Pliegos y de los debates que suscitan, por ello invitamos a nuestros seguidores que nos comenten cuál es su opinión al respecto.
