¿Por qué los mercantilistas y los fiscalistas parece que hablan en idiomas distintos?

La línea que separa a unos y otros, en algunos aspectos legales y del mundo empresarial, es muy fina. Sin embargo, hay veces que parece que cada uno de ellos utiliza un Derecho totalmente distinto al otro, sobre todo en M&A (Fusiones y Adquisiciones). 

Precisamente en el mundo del derecho societario, donde ambas legislaciones –la mercantil y la fiscal–  tratan continuamente temas en común, el legislador ha optado por utilizar palabras distintas y crear diferentes figuras, incuso haciendo necesario que una norma dependa de la otra. Un ejemplo claro de ello se puede encontrar en la regulación de las modificaciones estructurales, donde pese a tener una Ley propia (Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME)) con un nombre muy mercantilista, solo dispondremos de la mitad de su utilidad si no se complementa con la legislación fiscal. 

Esta norma, como indica su preámbulo, regula las alteraciones que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. Así se define la norma mercantil, a través de una ley que regula todas estas figuras y que pretende dar una respuesta a todas esas cuestiones societarias que se plantean continuamente en los grandes despachos: salidas/entradas de socios en el capital, asegurar nucleopolios de accionistas, reestructurar un capital atomizado…

Pero claro, ¿qué subyace tras todas estas cuestiones de índole societaria? Una Cuestión Tributaria. Concretamente: el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS) establece un Régimen Fiscal Especial para este tipo de operaciones. Sin embargo, ya para empezar, este régimen tiene una denominación diferente pues se refiere a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social. Si esta norma fiscal va a ser la que ampare la conveniencia de las figuras mercantiles ¿por qué no usa las mismas definiciones?, pero no solo se queda ahí, ¿por qué añade figuras?, y más aún, ¿por qué la legislación mercantil va a precisar de ciertos requisitos adicionales regulados únicamente en la legislación fiscal para su operatividad? Voy a intentar responder con ejemplos que me he encontrado a estas cuestiones, ya que está bien que nos avisen de que para ciertos temas hay que saber de más o solo nos habremos enterado de la mitad de la película.

1. La legislación fiscal y mercantil usan diferentes palabras para decir lo mismo (o casi). 

La Ley de Modificaciones Estructurales en su Capítulo I define, por ejemplo, las distintas modalidades de escisión, y así, el artículo 68 considera que la escisión puede revestir cualquiera de estas modalidades: Escisión total, escisión parcial y segregación.

Sin embargo, la normativa fiscal, haciéndose eco de las Directivas Comunitarias en la materia únicamente recoge dos definiciones de escisión: la total y la parcial, que se pueden relacionar indirectamente con la escisión por absorción y la escisión por constitución de nueva sociedad, como se definen por la Comunidad Europea. Lo cual nos puede generar cierto lío porque vemos cómo conceptos similares no son igualmente definidos por ninguno de los legisladores y cada uno aporta unos matices distintos a cada concepto. 

Es más, un elemento esencial para la norma mercantil es el de “unidad económica” y, sin embargo, este término no lo encontraremos en la norma fiscal, donde en todo caso se habla de “rama de actividad”. Pero en este punto, pese a parecer de primeras una diferencia meramente lingüística, se he despertado cierto debate doctrinal en torno a si los términos de ‘unidad económica’ –ámbito mercantil– y ‘rama de actividad’ –ámbito fiscal– son realmente equiparables.

En este sentido se pronuncia la sentencia de 16 de febrero de 2011 de la Audiencia Nacional indicando también que, aunque el concepto de unidad económica puede ser más amplio que el tributario, el primero no es equivalente a segregar elementos patrimoniales de forma aislada, sino que requiere que los elementos constituyan una auténtica unidad capaz de explotación económica autónoma. Por ejemplo, una sociedad dedicada a la agencia de viajes que escinde su actividad inmobiliaria a favor de dos entidades. En un primer momento, la Inspección consideró que el arrendamiento de Bungalós, no constituía por sí mismo una rama de actividad dentro de la agencia, ya que no había una actividad económica diferenciada del resto, que exigiría por ejemplo la existencia de un local y un empleado propio para que pudiese funcionar como unidad autónoma por sus medios propios, sin embargo, para la DGT [vid., consulta DGT 11-10-2013, nº V3056/0213 (NFC049376)], sí que estamos ante una rama de actividad, porque en este caso no es necesario la existencia de local y empleados para que el arrendamiento de bungalós sea considerado rama de actividad ya que los inmuebles eran controlados por contratos de gestión con otra empresa, por lo que eran susceptibles de actividad de arrendamiento, con independencia del resto de actividades de la agencia, aunque no suponga estrictamente una unidad económica autónoma.

Como vemos, nada cambia para que todo cambie.

2. La legislación fiscal crea nuevas figuras.

Como hemos visto, al régimen fiscal de las fusiones y escisiones se le incorpora el concepto de “canje de valores”, como algo más, como una modificación estructural más, pero leo y leo la ley 3/2009 y, ¿dónde viene la definición de canje de valores?

No viene, según el 76.5 de la LIS tendrá la consideración de canje de valores la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad. De modo que, una empresa X adquiere una participación en el capital de una entidad Y, esta adquisición otorga a los socios de X obtener la mayoría de los derechos de voto, o si ya los tiene, una mayor posición en Y. La empresa X ha adquirido los valores a los socios de Y, a cambio le ha entregado sus propios valores. Algo muy útil para precisamente una reestructuración, el fin de la LME, pero regulado por la LIS.

Vale, cosas nuevas, es razonable. Sin embargo, es que incluso existe un nuevo tipo de escisión ¿Pero cuántos hay? La legislación fiscal nos añade ahora la “Escisión Financiera”

Se supone que la escisión financiera es una variedad de la escisión parcial que consiste en que lo que se considera como rama de actividad es un conjunto de acciones o participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas.

3. La legislación fiscal complementa lo regulado en la legislación mercantil. 

Con todo ello, vemos como una persona puede estudiarse en profundidad toda la legislación mercantil, considerarse un experto mercantilista en escisiones, y no sabrá, si no acude al artículo 76 de la LIS que existe la posibilidad de que los socios reciban una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

Conclusión: hay que saber de todo, o no se sabrá de nada.  

En IPF Consulting tenemos experiencia en todo este tipo de operaciones, fusiones, adquisiciones y alianzas estratégicas, así como en la prestación de consejo y asesoramiento a los órganos de gobierno en la toma de decisiones y alianzas estratégicas. Y aun así, cada acontecimiento requiere un nuevo estudio, integral y adaptado a las necesidades concretas de cada cliente.